欣泰與興業(yè)對簿“仲裁” 三問先行賠付方案

　　本周五，欣泰電氣公告稱，海通證券向上海市黃浦區(qū)人民法院提交了關于質(zhì)押式證券回購糾紛的民事起訴狀。

　　公司實際控制人溫某、其妻劉某及欣泰電氣成為被告，海通證券請求判令劉某清償購回交易金額2999萬元及利息497.5萬元，合計3496.5萬元，請求溫某承擔共同還款責任，欣泰電氣承擔連帶保證責任。

　　屋漏偏逢連夜雨。本周初，欣泰電氣連續(xù)發(fā)布兩則《重大仲裁公告》。公告之一稱，興業(yè)證券通過上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“上海國際仲裁中心”）提出申請，仲裁請求欣泰電氣等賠償因違約行為而造成的損失2138萬元；賠償興業(yè)證券對投資者先行賠付產(chǎn)生的損失，金額暫定5000萬元；賠償興業(yè)證券因欣泰電氣等違約而產(chǎn)生的額外賠償或支出的費用。

　　公告之二稱，仲裁請求顯示，興業(yè)證券要求公司賠償因其違約行為而遭受的損失3600萬元；公司就其違約行為導致興業(yè)證券簽字保薦代表人執(zhí)業(yè)資格被撤銷而支付補償金360萬元；賠償興業(yè)證券為實現(xiàn)仲裁請求而發(fā)生的仲裁費、律師費、差旅費等一切合理費用。

　　相較于海通證券的民事起訴狀，外界對于作為上市保薦人興業(yè)證券提請的仲裁更為關注。有投資者不禁要問：興業(yè)證券為何不早不晚，偏要選擇在目前時點提出仲裁申請？興業(yè)證券仲裁獲勝的幾率有多大，提出的所有訴求都能夠滿足嗎？此前興業(yè)證券提出建立5.5億元先行賠付專項基金，如今要求欣泰電氣賠償對投資者先行賠付產(chǎn)生的損失金額暫定5000萬元，會否影響對投資者的先行賠付方案呢？

　　一問：興業(yè)證券

　　為何要提請仲裁？

　　在欣泰電氣連續(xù)披露了兩份公告之后，很多人都有這樣一個疑問：興業(yè)證券為什么要對還沒有實際發(fā)生的損失仲裁呢？對此，北京市盈科律師事務所臧小麗律師分析，可能是興業(yè)證券應對欣泰電氣不良財務狀況作出盡早的訴訟策略。提出仲裁申請以后，即便沒有勝訴把握，興業(yè)證券可以依法申請對仲裁被申請人的資產(chǎn)進行凍結(jié)和保全，這樣可以避免以后官司打贏，對方卻沒有支付能力的窘境。

　　上海天銘律師事務所合伙人宋一欣律師則表示，興業(yè)證券在仲裁申請中，要求欣泰電氣等賠償因違約行為造成的損失2138萬元(承銷費2078萬元、罰款60萬元)，實質(zhì)上是作為發(fā)行人、虛假陳述行為實施人的欣泰電氣與保薦人、文件審核人及此項虛假陳述行為參與人的興業(yè)證券之間，為厘清違法行為責任范圍而提起的仲裁。

　　宋一欣律師舉例說，如同發(fā)生交通事故后，交警隊會區(qū)分責任，作出全責、主責、次責、無責之類的認定，只不過本次判責單位變換成雙方約定的仲裁委。

　　同時，今次仲裁中，興業(yè)證券要求欣泰電氣承擔興業(yè)證券對投資者先行賠付產(chǎn)生的損失5000萬元(暫定)，這也是雙方對侵權民事賠償責任，即先行賠付方案承擔范圍要求作出區(qū)分的法律嘗試。興業(yè)證券可能考慮通過仲裁裁決，區(qū)分雙方各自侵權賠償承擔責任的范圍。

　　據(jù)宋一欣律師猜測，從興業(yè)證券暫定要求5000萬由欣泰電氣承擔的仲裁請求看，興業(yè)證券或許打算向欣泰電氣權益受損的股民承擔另外5億元侵權賠償款，讓欣泰電氣承擔5000萬元，興業(yè)證券與欣泰電氣賠償承擔比例為10：1。不過，興業(yè)證券這項仲裁請求，有點像先行賠付方案在實施前，讓欣泰電氣承責資金先行到位的味道。

　　二問：興業(yè)證券

　　勝訴幾率有多大？

　　根據(jù)中國證監(jiān)會〔2016〕84號行政處罰決定書，共有欣泰電氣、溫某、劉某等18名責任人員受到行政處罰，目前僅有四人被提起仲裁。其中，欣泰電氣是第一被申請人，公司原副總經(jīng)理的王某、原總經(jīng)理孫某、現(xiàn)任總經(jīng)理劉某為第二、第三和第四被申請人。

　　此前，證監(jiān)會新聞發(fā)言人曾表示，根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務院令第310號）要求的執(zhí)法程序，證監(jiān)會此前專門啟動與公安機關的案件會商機制，就欣泰電氣案存在的涉嫌犯罪問題進行專門研究，決定將欣泰電氣及相關人員涉嫌欺詐發(fā)行及其他有關犯罪問題移送公安機關。

　　不過，就在日前有媒體報道，溫某稱：“只要自己沒坐牢，欣泰電氣就將繼續(xù)經(jīng)營下去，并在未來或?qū)で筚Y本的幫助。通過被上市公司收購的方式，來保證現(xiàn)有員工的利益。”

　　“這表明溫某還沒有被刑事拘留，尚處于較為自由的狀態(tài)，但欣泰電氣的生產(chǎn)經(jīng)營無疑受到較大影響。加上之前的回購問題，欣泰電氣是否能持續(xù)經(jīng)營存在疑問，賠償能力也存在疑問，后續(xù)興業(yè)證券是否會進一步追加被申請人，有待跟進。”廣東奔犇律師事務所律師劉國華律師稱，從證監(jiān)會行政處罰決定書、欣泰電氣和興業(yè)證券的仲裁申請書公告等材料來看，欣泰電氣造假的事實得到確認。加上多方之間的約定，興業(yè)證券勝訴幾率較大。

　　不過，臧小麗律師則指出，興業(yè)證券的三項仲裁請求中，其中第一項請求獲賠的可能性比較大，因為興業(yè)證券要求欣泰電氣賠償直接損失2138萬元，具有客觀事實依據(jù)，即興業(yè)證券向證監(jiān)會支付的罰款等是已經(jīng)發(fā)生的事實。至于興業(yè)證券主張的其他經(jīng)濟損失，比如打算先行賠付給股民的金額5000萬元，因為該筆還沒有實際發(fā)生，也沒有支付給股民，該項請求可能暫時得不到仲裁庭支持。

　　三問：

　　先行賠付會否受影響？

　　一直以來，業(yè)界對于先行賠付制度都存在著爭議。在欣泰電氣案中，投資者最為關注的就是興業(yè)證券的先行賠付問題。那么本次興業(yè)證券向欣泰電氣提起重大仲裁，是否也會對先行賠付制度產(chǎn)生一定的啟示作用呢？

　　實際上，先行賠付已有先例。萬福生科案中，平安證券設立3億元先行賠付專項基金，實際賠付金額約1.79億元；海聯(lián)訊案中，上市公司的4位主要股東出資2億元設立補償基金，實際賠付金額約0.89億元。

　　“在興業(yè)證券的仲裁申請中，興業(yè)證券對投資者先行賠付產(chǎn)生的損失暫定為5000萬元，不足5.5億元先行賠付專項基金的十分之一，對焦急等待獲賠的受損投資者并非福音。”劉國華告訴證券時報.e公司記者，證監(jiān)會的行政處罰下達已有數(shù)月，但興業(yè)證券對投資者的賠付具體方案遲遲無法出臺，適格投資者的范圍無法確定，加上之前的賠付方案所稱需要扣除因市場風險因素所致的損失，結(jié)合區(qū)區(qū)5000萬的暫定賠償金額，興業(yè)證券可能會扣除相當大的系統(tǒng)風險損失。不過，系統(tǒng)風險在理論和司法實踐中均存在較大爭議，之前的萬福生科案和海聯(lián)訊案中均未考慮系統(tǒng)風險扣除問題。

　　劉國華律師分析，如果具體賠付方案不能令受損投資者滿意，很多投資者可能對現(xiàn)行賠付方案說“不”，欣泰電氣和興業(yè)證券均可能面臨投資者的訴訟索賠。

　　宋一欣律師看來，從此次興業(yè)證券向欣泰電氣提起重大仲裁看，雖然政策出臺的動機值得肯定，但先行賠付制度的確存在設計欠周的問題。比如，被處罰人欣泰電氣提起行政復議（行政訴訟）致行政處罰決定書被撤銷的可能性；比如，實施先行賠付所產(chǎn)生賠付不當?shù)幕蛴酗L險等。

　　宋一欣律師認為，如今發(fā)行人與保薦人對簿仲裁一事，也說明先行賠付政策中存在另一個設計欠周的法律命門，即虛假陳述行為人與參與人之間的承責范圍與比重的認定，無疑應當由最后的司法裁判為準。但在沒有司法裁判的情況下，通過行政手段捆綁各方責任人賠付義務并不可取。興業(yè)證券提請的仲裁案，在某種意義上補上先行賠付政策存在法律缺失的一堂課。

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