自貿區的變法模式

　　2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議表決通過了全國人大常委會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定，這意味著廣受外界關注的中國(上海)自由貿易試驗區終于進入實施階段。

　　如果仔細查看全國人大常委會的這個決定，我們就會發現這個決定和8月26日全國人大常委會審議的議案有著細微差別，差別之處并不只是內容的差異。比如此前國務院提交的議案中有關于文物拍賣的規定，但最終的決定并沒有對此作出規定；同時變化還體現在法律措辭和授權主體上。

　　法律措辭和授權主體

　　首先是法律措辭，此前國務院提請的議案中是“授權國務院……暫時停止實施有關法律”，而在全國人大常委會的決定中則變成了“授權國務院……暫時調整有關法律規定的行政審批”；其次是授權主體，此前提請全國人大常委會審議的議案中是由國務院來決定自由貿易區的設立和暫停法律實施，但在全國人大常委會的決定中則將該項權力控制在全國人大常委會的手中。

　　目前媒體有關自貿區的討論，很少有人關注到這兩個細微的差別。這兩個細微差別告訴我們什么？

　　如果按照國務院提交的議案被全國人大常委會全盤接受，意味著這會帶來兩個法律層面的問題。

　　一是全國人大常委會有沒有權力“暫時停止有關法律實施”？憲法第67條第一至第四款詳細地列明了全國人大常委會有關制定法律方面的職權，但在此并沒有授予關于全國人大常委會暫停某部法律在某些區域實施的職權。由此可見，如果全國人大常委會批準了該項決定，將會帶來自由貿易區的合法性問題。相反，將“暫時停止有關法律實施”改為“暫時調整有關法律規定的行政審批”，那么自由貿易區的法律依據就不會存在任何問題。

　　二是授權國務院決定自由貿易區的設立是否合法？按照國務院提交的議案，一旦全國人大授權國務院暫時停止法律實施，那么自由貿易區的設立就由國務院決定，而與全國人大無關。但按照《立法法》第八條規定，涉及“財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”必須有法律制度，如果這些事項尚未制定法律時，全國人大常委會可以將其立法權授予國務院。

　　這意味著這些方面的法律一旦制定，全國人大常委會就不能授權國務院暫停實施相關法律。將自由貿易區的設立權歸于全國人大，那就解決了自由貿易區的法律來源問題。

　　之所以花這么多篇幅來討論這兩個細微差別，首先是要探討自由貿易區的合法性問題。

　　在現有的法律框架下，法律一經制定并經公布實施，就在一國范圍內發生普遍約束力。通過在特定地區暫時停止法律實施的方式建立上海自由貿易區，意味著這個地區獲得了和其他地區不同的法律待遇。“法律面前人人平等”，并不只是自然人之間的平等，同時也是指各個行政區域具有平等地位。換言之，若非法律特別規定，任何地區都不得具有超越法律的特權。

　　合法性問題

　　討論自由貿易區的合法性問題，實際上是為今后更深層次的改革探尋可行性路徑。從1980年設立深圳經濟特區以來，“特區”和“試驗區”不斷出現，尤其是進入本世紀以來，以“試驗區”為名的區域更是達到兩位數之多。

　　之所以設立這么多特區和試驗區，不外乎兩個原因：一是通過各地的實驗，為其他地方的改革起到示范作用；二是控制改革風險，由于試驗只是局限于一定區域之內，那么即便偶有失誤，也不會影響全局。

　　不可否認，這些試驗區為改革的深入做了一些有意義的改進，而且在一定程度上推進了當地的經濟社會發展，但從全局范圍看，成果則是乏善可陳。到目前為止，無論是全面型的綜合配套試驗區，還是專題性的綜合配套改革試驗區，都沒有給全國提供一個可行的路徑。

　　之所以成果不多，可能是兩個因素：一是設立時間太短，沒法向全國提供可以借鑒的經驗；二是這些試驗區的本質并不是真正的改革，而是以改革為名向中央要的各種“政策優惠”。

　　就像許多人所指出的，目前中國改革已進入深水區，要解決這些問題恐怕不只是簡單的中央給予政策優惠就能夠解決。一個最為簡單的理由是，很多能在一個地區試驗成功的“政策優惠”并不能在全國成立。也正是這個原因，全國人大常委會在批準設立中國(上海)自由貿易試驗區的決定中指出，“為加快政府職能轉變，創新對外開放模式，進一步探索深化改革開放的經驗。”同時還強調，“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。”

　　從全國人大常委會的授權內容看，有關自由貿易區內的各項行政審批改革并不涉及實體，更多是程序性的變化——無論是外資企業的設立，還是分立合并和經營期限的延長方面，都是以給予企業更多的經營自主權為核心。好處就是可以通過市場競爭的優勝劣汰來篩選出合格的企業。

　　這樣的辦法和本屆政府成立以來的改革思路是一致的。今年“兩會”上，李克強總理表示，改革方案核心是轉變政府職能，要通過改革“厘清和理順政府與市場、與社會之間的關系”，核心就是從“改革行政審批制度入手來轉變政府職能”。9月29日上海市人民政府公布的《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》，更是對這一思路的延續：以明示的方式列明禁止或者限制準入的領域，給投資者更多的明確預期。

　　盡管負面清單的方式是一個進步，但從市場的反應看這個清單還是稍顯冗長，禁止外資的領域過多。同時我們更需追問，為什么要對這些行業限制準入或禁止進入，其正當性何在？要回答這個問題，恐怕還得回到政府和市場的界限這個最為基本的問題。當然，需要指出的是，這個清單所針對的只是“外商投資企業”，并不是針對內資機構。

　　從全國人大常委會的授權決定，到自由貿易區的負面清單，我們大致可以理出這一屆政府的變法模式，就是通過放松管制擴大企業的經營自主權；同時，所有的改革都是在法治的框架內進行。考慮到現在的監管框架是建立在政府高度集權的基礎之上，那我們就不難理解為何目前改革的步驟是如此緩慢。

　　從這一點看，用“帶著鐐銬跳舞”來形容自貿區是再為恰當不過了：盡管步驟緩慢，但每一步的變化都是要“可復制”，唯其如此，自由貿易區才彌足珍貴。

　　作者為上海金融與法律研究院執行院長